数字经济给传统行政执法带来挑战也带来新契机 专访中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏

消费者权益保护离不开公权力监管。近年来，为了更好保障消费者权益，我国市场监管的制度、手段和理念都在不断完善。

2018年3月21日，新组建的国家市场监督管理总局正式成立。这个新机构整合了原国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局，以及其他部委部分职能，向实行统一的市场监管迈进了一步。

对消费者权益的保护采取民事救济和行政监管的手段，在我国，惩罚性赔偿制度入法最早出现在《消费者权益保护法》，发展到如今“假一赔三”“假一赔十”的理念已深入人心，但也引发了职业索赔人追逐私利，如何处理惩罚性赔偿与行政处罚关系等争议。

随着新技术的发展，消费形态快速演变，2018年8月31日《电子商务法》审议通过后，“政府管平台，平台管用户”的监管理念得到普遍认可，但行政监管与平台自治的边界何在，仍需不断磨合。

21世纪经济报道专访了中国政法大学法治政府研究院副院长、教授赵鹏，对市场监管体制改革、手段更新和理念变迁进行了解读。

强化不同领域监管的协同效应

《21世纪》：为了实行统一的市场监管，2018年党和国家机构改革中，对市场监管部门进行大刀阔斧的改革。你如何评估两年来相关监管职能的整合对消费者权益保护的影响？

赵鹏：强调统一和强调专业本身都是利弊互现的选择。理论上，前者可能会强化协调但弱化专业；后者则可能会强化专业但带来更高的协调成本。既然我们选择了建立相对统一的市场监管体系，改革就应当着眼于强化不同领域监管的协同效应。

例如，为了提升消费者的福利，既可以采取对经营活动进行直接政府监管的方案，也可以采取更积极的竞争执法，从而撬动市场机制的方案。过去，我们过于依赖前者，在消费者保护领域形成了行政干预过多的管制，造成了大量的低效率。

机构改革后，如果能够平衡地使用两种手段，就有希望改变这种情况。再例如，过去行政部门在执法的时候，发现很多问题出在前端标准制定混乱、不科学上，现在合并后，如果内设机构之间沟通更顺畅，调整更及时，也可以有很大的改进。

从目前的情况来看，机构改革更多的是完成了“物理”层面的整合，不同职能、不同内设机构之间的“化学”反应是下一步需要重点关注的。

《21世纪》：实行统一的市场监管后，有观点认为食品药品与其他商品并不一样，取消国家食品药品监督管理总局，药品监管机构只设到省一级，药品经营销售等行为的监管以及食品监管由市县市场监管部门统一承担，这是否会弱化食品药品监管？

赵鹏：2018年3月党和国家机构改革前，有些地方就已整合工商、质监、食药等部门，组建市场监督管理局（委）。当时我在调研中，听到一些关于监管角度差异问题的反馈。

事实上，食品、药品领域的监管问题与其他产品领域有明显差异：其一，食品、药品主要问题是安全，而其他产品大多是产品品质是否符合消费期待的问题。其二，其他产品在一些情况下也可能产生安全问题，但风险的系统性和程度，与食品、药品有本质差别。食品、药品瑕疵导致的损害往往不是“个体”的，会影响范围较广的群体，对安全水平要求较高。其三，食品、药品与其他产品相比，市场信息机制的缺陷更甚。消费者购买使用食品、药品后，并不能判断其品质，生产者也很难建立质量声誉，食品、药品市场甚至会出现劣币驱逐良币现象，需要更为有效的政府监管来解决市场缺陷。

在我国，一般产品品质问题的法律规范主要依据《产品质量法》和《消费者权益保护法》，这两部法律均规定了大量经营者义务和消费者权利的条款，并较多的利用民事赔偿机制来予以实施。而《食品安全法》《药品管理法》则有非常强力的行政监管。

对于一般产品和服务，我们可能面临行政干预过多的问题，未来的改革趋势可以考虑强化行业自律、引入消费者集团诉讼等更为市场化的规制方式，并同步推进更多的放管服改革。相反，对于食品、药品，无论是客观现实还是公众心理均要求政府强化监管，提供更为全面的保障。将两个监管改革趋势相反的领域集中于一个部门监管，如何保障监管思路的清晰是要特别注意的。

证券领域惩罚性赔偿仍需专业化建设

《21世纪》：惩罚性赔偿是效果明显的一种消费者权益的民事救济形式，但也引发了有些职业索赔人“故意找茬，以此为生”，造成了一定的混乱。你支持还是否定职业索赔人群体？

赵鹏：引入惩罚性赔偿的初衷在于激励当事人利用民事诉讼主张权利，达到遏制违法行为的目的。但是，近年来，一些职业索赔人纠缠于产品标签、说明瑕疵等轻微问题，占据了大量司法和行政资源，反而影响了我们处理非法添加等其他更严重问题的能力，需要法律有所回应，来遏制投机主义的倾向：

其一，要遏制职业索赔人对行政资源的占用。惩罚性赔偿意在激励私人投入资源去发现和证明违法，原告获得超过实际损失的赔偿金，正当性也在于对其个人投入的回报。问题是，目前，很多职业索赔者都是先向行政机关投诉举报违法，并威胁如果不处罚就提起行政诉讼，再以处罚认定的事实为根据直接要求法院判决赔偿。在这种情况下，职业索赔人本质上并未付出任何资源去证明违法，参与社会共治。同时，也挤占了行政机关的执法资源，在行政机关预算编制人员有限的情况下，影响了行政机关处理其他重要问题的能力。

在这个意义上，我支持《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》将“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务”明确排除在保护范围之外。下一步，法院也应当考虑限制职业举报人起诉监管部门要求其履行行政处罚职责的原告资格，因为，在这种情况下，他的权利完全可以通过直接向法院起诉要求经营者赔偿而获得救济。实际上，在存在明确和有效民事救济时，限制当事人提起要求政府履职之诉的资格，实现不同救济手段之间“交通疏导”，也是不少发达国家的做法。

其二，法院要更加积极、能动地调控职业索赔者的行为。惩罚性赔偿是通过原告起诉、法院审理并判决的方式施加于被告的，职业索赔人拥有主动权，这可能引发过度的、缺乏效率的诉讼，法律规范当中的不合理、不一致或表意模糊的内容也可能被滥用，比如职业索赔人以食品标签、说明存在瑕疵为由请求十倍赔偿的现象很常见。因此，司法机关可以考虑通过对“欺诈”“明知”“食品安全标准”等惩罚性赔偿的构成要件作更加精细化的解释，引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正需要解决的问题。立法者也可以考虑为法官预留更多的裁量空间。例如，在设定赔偿额度时，避免简单统一化为“十倍”或者“三倍”标准，而是提供一个参考区间，以便法官分层次地处理不同类型的问题。

《21世纪》：惩罚性赔偿还存在如何与行政处罚相协调的问题，比如一个售假商家已经被罚款了，遭消费者起诉后，还需要赔偿“三倍”或“十倍”金额吗？

赵鹏：这确实是一个合理的担心。一般情况下，民事赔偿与行政处罚服务于不同目标，分属不同体系，即使某些行为同时触发了两种责任，仍然可以分别适用，而不产生冲突。但惩罚性赔偿以惩罚而非补偿为目的，与行政处罚在目标上具有同质性。有观点担心，判处惩罚性赔偿时，如果被告已经受到公法制裁，可能会造成过度惩罚。

在我看来，这个问题至少提示我们，惩罚性赔偿要做更科学的设计，与相关行政处罚在责任要件上保持差异。例如，行政处罚一般不要求生产者、经营者具有故意，只要客观上生产经营的产品违反标准，就可以处罚。此时，如果惩罚性赔偿强调必须以故意甚至恶意为前提，我们就可以实现行政处罚与惩罚性赔偿的互补：行政处罚的程序相对简易，可以规模化、低成本地处理大部分违规案件，维护监管秩序；惩罚性赔偿则依赖更为严密的司法程序，更加精细化地惩罚那些更具主观恶性的被告。这样就维持了整个公共规制体系的基本协调。实际上，《侵权责任法》就是这个思路。

但是，另外一些领域的法律，如《食品安全法》对惩罚性赔偿的立法设计和相关部门的解释执行，似乎不太强调主观故意。这就很容易导致行政处罚与惩罚性赔偿完全重叠，被罚款和“假一赔十”的责任要件几乎一致，这就会带来问题：一方面，对被处罚人或被告而言，他将可能因完全相同的问题受到两个程序的处理，大大增加了责任负担；另一方面，对于国家和社会而言，要分别启动两个程序，调查完全相同的问题，亦需不菲的成本。

《21世纪》：在我国，惩罚性赔偿正在从消费者权益保护领域向证券、知识产权领域扩展，应该如何避免惩罚性赔偿的负面影响？

赵鹏：惩罚性赔偿扩展到这两个领域，我倒是有所期待。惩罚性赔偿本质上是用司法程序来进行公共规制，司法要追求高质量的公正，但其程序成本其实是很高的；与此对应，行政执法成本更低，致力于公正和效率的平衡。因此，我们的惩罚性赔偿目前主要用于日常消费领域其实有很大的短板。在这种消费频次很高但单位消费额低的场景下，它会激励出巨量的诉讼，但对违法的震慑效应其实有限，整个司法系统难堪重负。其实，这些领域更需要利用行政执法的规模效应。

而在证券、知识产权这些领域，上述问题可能不会那么突出。当然，就像前面谈到的，这个制度的良好运用，需要专业、能动的法院来积极地进行调控。因此，惩罚性赔偿其实对法院的专业能力、能动性要求是很高的，它要求法院能够理解内涵于法律的公共政策。目前，知识产权审判领域，通过这么多年的专业化建设，法院的专业能力应该说是有保障的。但是，证券审判领域可能还需要加大力度建设。

探索与互联网平台建立合作机制

《21世纪》：平台经济中，互联网平台既是市场中的一方，又具有公共属性，这给市场监管带来了哪些挑战？

赵鹏：数字经济崛起，信息的生产、传播、利用发生了革命性变化，也使得人和人之间的协作成本大幅度降低。在这样的环境下，整个互联网呈现的是快速迭代的技术、不断演化的生态、快速演进的边界，给法律规制带来巨大的挑战。往往一些政策刚制定出来就落后了，细化的管制方案不适应新业态之后，还会制造阻碍。

但平台能够成为一个非常重要的自治载体，因为它还原了熟人社会的信息环境。早期的熟人社会，法律不用太多介入，因为信息是对称的。城镇化、工业化形成的陌生人社会，只能通过法律或者法律授权的行政部门来保障交易安全。互联网技术对信息的聚集和利用，重建了一个只需要法律适度干预的信任环境，通过平台规则，激励平台机制，从平台自治中总结出最佳实践，在此基础上提炼一般性的法律规则，我想这是未来法律演化的一个途径。

《21世纪》：“政府管平台，平台管用户”的监管理念得到普遍认可，问题在于，平台应该承担多大的责任？

赵鹏：应该认识到，监管部门是哪些行为构成违法的最佳判断者，而平台拥有最佳的技术能力对已经被锁定的用户进行阻止。因此，监管部门与平台分工合作应当贯彻以下原则：

一方面，要求平台事前过滤的内容应当限于少数明显且可以被技术手段识别的违法行为，对此，监管部门应当提供明确的负面清单供平台实施，这一负面清单必须清晰、具体以确保平台的技术能力能够实现。同时，从用户权利出发，所有的过滤政策必须保持透明度。

另一方面，对大量需要依据专业知识和结合具体情形判断其合法性的内容，则不应由平台负责审查。监管部门需要通过完善自身的网络监控技术和举报受理机制进行侦测、判断，并及时要求平台履行阻止、删除义务。同时，在阻止、删除的过程中，商户应当享有基本的正当程序保护，即应当被告知并说明理由，并有机会提出异议。

虽然互联网使得传统的行政执法体制面临挑战，但交易的任何一个步骤均会留下痕迹，这给监管部门带来了新的契机，只要顺应互联网的技术趋势而不断完善如管辖、取证等方面的制度，在此基础上探索与互联网平台建立合作机制，监管部门完全可以有效降低执法成本并提升执法的震慑水平，从而在源头上整饬市场秩序。

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